花过生日记于2017年7月28日至2018年1月15日间，在平台设置规则，规定会员只能领取花过生日记平台的折扣券，而超级会员与运营商才能获得进步别人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格。而会员假如期望升级成为超级会员，则需要交纳99元升级成本。

后鉴于有会员投诉，从2018年1月16日起当事人修改了上述规则，将会员和超级会员进行合并，用户一经注册就成为超级会员，不再收取成本。

花过生日记以平台管理运营商，并以运营商为金字塔顶层各自进步下级超级会员。运营商与超级会员，超级会员之间均通过专用邀请码打造上下级关系。超级会员可升级成为运营商，升级成为运营商后，便与原上级的运营商脱钩，其之前直接或间接进步的会员，全部转为他的下级，成为新的链条，其可以根据运营商的规则从其下级所有超级会员购物金额提取佣金。

行政机关于2018年6月28日对广州花过生日记互联网科技公司作出行政处罚：责令改正，没收违法所得73065766.23元，罚款1500000元。

上述案例中，花过生日记被处以行政处罚，那到底哪种传销行为会被行政法处罚，哪种行为会被刑法处罚呢？下面来一探到底。

1、刑法和行政法的“传销”认定

关于“传销”的定义，刑法和行政法在认定上大体相同，但在某些方面存在细微有什么区别，大概体目前以下几个方面：

• No. 1 人数和层级认定有什么区别

刑法中的组织、领导传销活动罪中对于传销组织有较为明确的人数和层级需要，只有达到肯定规模的传销组织才遭到刑法的管控。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适使用方法律若干问题的建议》（以下简称“建议”）中、规定：“组织内部参与传销活动职员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

而行政法对于人数和层级无明确规定，行政处罚案例中也不将层级、人数作为认定传销活动、传销组织的规范。

• No. 2 惩罚职员范围不同

刑法中组织、领导传销活动罪只规定了组织者和领导者承担刑事责任，依据“建议”规定关于组织者和领导者的认定可以参考当事人在传销组织中所处的地位和发挥有哪些用途确定。

行政法中,不只对于可以组织者和领导者进行处罚，对于还未进步下线的一般参与者也可以进行处罚。

• No. 3 构成传销行为有什么区别

刑法规定的“传销”定义要比行政法所界定的传销行为定义范围更窄。突出地表目前刑法第 224 条之一需要传销活动需要以“骗取财物”为目的，而“条例”所禁止的传销并不需要需要以骗取财物为目的。

除此之外，“条例”第 2 条在规定传销定义时用了“等方法”如此的表述，而刑法组织、领导传销活动罪并没用“等方法”。这意味着刑法关于传销活动的认定只限于法律规定的情形，而行政法上使用“等规定 ”如此模糊性表述则给执法者留了肯定的裁量权。

• No. 4 关于“团队计酬”理解有什么区别

“团队计酬”是指传销活动的组织者或者领导者通过进步职员，需要传销活动的被进步职员进步别的人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售营业额为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。

“建议”中将“以销售产品为目的、以销售营业额为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处置。”但此种行为仍大概遭到行政处罚，因此行政法上的“团队计酬”涵盖的范围要大于刑法规定的。

2、刑法和行政法的处罚方法

行政法主要通过没收违法所得、罚款的方法来惩罚传销活动职员，同时，工商管理部门可以根据有关规定，责令停业整顿或者吊销营业执照。

刑法中，犯组织、领导传销活动罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节紧急的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

同时，法律上也有规定行政处罚和刑罚之间衔接适用的有关规定。

违法行为构成犯罪，被判处拘役或者有期徒刑时，当事人已经被行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

违法行为构成犯罪，被判处罚金时，当事人已经被罚款的，应当折抵相应罚金。

行政机关之前已经作出的责令停业整顿或者吊销营业执照的行政处罚决定，不停止实行。

现在，大部分社群经济涉及的传销问题未上升到刑法角度，主要依据行政法进行处罚。