李艳与刘长江于2001年9月14日自愿登记结婚,结婚以后没打造夫妻感情,双方在同居期间,无两性生活。
2002年2月底,李艳回娘家居住,从此夫妻分居生活。
2002年5月李艳诉至法院,需要解除与刘长江的婚姻关系。原审法院觉得二人夫妻感情尚未破裂。遂判决驳回李艳的离婚诉讼请求。李艳不服原判,提出上诉。在二审中,经调解双方仍不可以和好。同时,在一二审中均查明,双方无子女,无一同财产分割。李艳个人购置的嫁妆已搬回娘家,刘长江结婚以前赠与李艳的白金戒指一个和白金项链一条与一个电脑调制调解器,李艳已当庭返还被上诉人刘长江。
二审觉得,上诉人与被上诉人结婚以前知道不够,结婚以后没打造夫妻感情,双方没办法交流;夫妻同居期间,没两性生活,夫妻关系名存实亡。经调解,双方仍不可以和好,夫妻感情确已破裂,上诉人上诉理由成立。原审法院认定两人“夫妻感情尚未破裂”与事实不符。根据《中国婚姻法》第三十二条第二款第项规定,应当准予李艳与刘长江离婚。遂当庭改判李艳与刘长江离婚。
此案的直接改判,在法官和当事人中间,还引起了一场不小的风波。当事人甚至觉得二审适用程序错误,提出了申诉。在法官中,对二审能否直接改判离婚,也存在分歧。
一种建议觉得,一审判决不准离婚,二审觉得应当离婚的,只能调解离婚。调解不成的,应当发还重审,不可以直接改判离婚。理由是:最高人民法院《关于适用〈中国民事诉讼法〉若干问题的建议》第185条规定:“一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院觉得应当判决离婚的,可以参考当事人自愿的原则,与子女抚养、财产分割问题一并调解,调解不成的,发回重审。”其中“与子女抚养、财产分割问题一并调解”中的“一并调解”,包含与离婚问题一并调解,也就是说,子女抚养、财产分割和离婚三项中,有一项没调解达成共识的,就应当发回重审,二审不可以直接改判。
另一种建议觉得,一审判决不准离婚、二审觉得应当离婚,但没子女和一同财产,就离婚问题不可以达成共识的,二审可以直接改判离婚。
大家觉得,第二种建议是正确的,其具体理由是:
1、在没子女和一同财产的状况下,二审直接改判离婚,符合法律规定和诉讼程序。《建议》第185条的规定,主如果考虑因为一审判决不准离婚,没对子女抚养、一同财产分割作出处置,二审觉得应当判决离婚,并对子女抚养、一同财产分割一并作出判决,对子女抚养和一同财产的分割,事实上由两审变一审了,剥夺了当事人的上诉权。因而应当通过调解方法处置,调解不成的,发回重审。但在没子女和一同财产的状况下,就没有这一问题。由于婚姻问题已经一审进行了审理并作出了判决,二审直接改判离婚,符合两审终审制的原则,没剥夺当事人的诉讼权利,完全符合诉讼程序。上述第一种看法觉得,“与子女抚养、财产分割问题一并调解”中的“一并调解”,包含与离婚问题一并调解,并觉得子女抚养、财产分割和离婚,有一项没调解达成共识的,就应当发回重审,从而觉得二审只能调解离婚,不可以判决离婚的怎么看,是片面的。笔者觉得,《建议》规定的“一并调解”,主如果指在有子女抚养、一同财产的状况下,离婚问题与子女、一同财产分割一并调解。由于在这样的情况下,离婚是主诉,子女抚养、一同财产分割是附带之诉,只有在主诉可以协商解决的状况下,才大概协商附带之诉。假如当事人不认可离婚,就谈不上子女抚养和一同财产分割问题,所以离婚问题应与子女抚养、一同财产分割一并调解。但并不可以由此得出结论,在没子女和一同财产的状况下,对应当离婚的案件,也只能调解离婚,不可以判决离婚。
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