怎么样健全国内《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定
(一)应当明确规定医方违反告知说明义务的侵权责任。国内《侵权责任法》的立法目的是对遭到医疗损害的患方提供全方位的法律救济。患方依据《侵权责任法》第15条规定的八种侵权责任承担方法、第22条规定的精神损害赔偿方法和第47条规定的惩罚性损害赔偿方法,有权请求医方承担财产性赔偿和非财产性赔偿。《侵权责任法》第55条第2款规定::“医务职员未尽到前款义务,导致病人损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。依据《侵权责任法》第2条、第3条的规定,医疗机构及其医务职员违反告知义务是对患方民事权益的侵犯行为,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因此,医疗机构承担的应当是侵权责任,而赔偿责任则是侧重于对被侵权人的财产性赔偿。有鉴于此,建议将该条中的“赔偿责任”的规定修改为“侵权责任”更为准确。
(二)应当全方位一定关于医疗水平的构成要点。日本的司法判例首创了“医疗水平”的定义。医疗水平是以地域、时间、资质等三要点为构成要件的。《侵权责任法》第57条规定,“医务职员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,导致病人损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。依据这一规定表明法律仅规定了医务职员应当履行与当时医疗水平相应的诊疗义务,却忽视医务职员自己的条件、医务职员所在医疗机构条件与当地的医疗卫生条件。医疗地域性原因包含两个方面:一是综合性大医院与小医院的差别;二是经济发达区域与偏远区域的差别。国内幅员辽阔,人口海量且东西经济进步不平衡,医疗水平呈现“城乡二元化”、“东西部二元化”的紧急不公平局面。与城市和发达区域相比,广大农村及中西部偏远区域的公共卫生体系不完善,各地医疗职员的素质、医疗机构的设施水平参差不齐,同一等级的医疗机构和不同等级的相同职称的医务职员也有非常大的差别。据此,建议将该条中的“当时”的规定修改为“当时当地”更为适合和合理。
(三)应当直接认定特定状况下医方的过错责任。《侵权责任法》第58条规定:“病人有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章与其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。这一规定表明确,在出现上述列举的三种医疗机构有过错的情形之一的,应当是直接“认定”,而不是“推定”。由于推定是依据某一事实的存在而作出的与之有关的另一事实存在(或没有)的假定,这种推定与证据问题息息有关,它可以免除倡导推定事实的一方当事人的举证责任,并把证明没有推定事实的证明责任转移给他们当事人。上述三种情形的存在是事实存在,是认定医疗机构过错的首要条件和法定事由,不是一种假定的条件。因此,上述三种状况是医疗过错的认定事实而非推定,《侵权责任法》对此问题进行这样规定是立法技术上的一次失误。
(四)应当明确规定对医疗商品损害责任适用国内《商品水平法》的有关规定。所谓医疗商品损害责任是指医疗机构在医疗过程中用有缺点的药品、消毒药剂、医疗器械与血液及制品等医疗商品,因此导致病人人身损害,医疗机构或者医疗商品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。[1]医疗商品损害责任不止是医疗损害责任,同时也是商品责任。因此,《侵权责任法》第59条所规定的医疗商品损害责任与《商品水平法》的有关规定在本质上是一致的。医疗机构向病人提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺点,输入病人体内的血液的合格性负有先行赔偿的担保义务,对医疗商品缺点的产生没过错,就能向生产者追偿,医疗机构与医疗商品生产者之间是一种不真的连带责任。医疗商品只须有缺点,生产者就要承担责任,这个时候生产者承担的就是最后责任。在产生诸法合体、责任竞合的状况时,依据特别法优于一般法的原则,对医疗商品缺点责任应当适用《商品水平法》的有关规定。
(五)应当明确规定医方负有医疗文书资料的保管和提供查看义务。医疗机构提供医疗文书资料是一项法概念务。假如“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”、“伪造、篡改或者销毁病历资料”,《侵权责任法》第58条对违反该法概念务的行为直接推定为医疗过失,其目的在于说明医务职员对医疗文书和资料负有保管和提供查看的义务。在《医疗事故处置条例》第56条第2款中主要规定的是对行政责任的承担,由卫生行政部门责令改正或者对负有责任的主管职员和其他直接责任职员依法给予行政处分或者纪律处分。《侵权责任法》第61条第2款规定,“病人需要查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供”。医疗机构假如不根据这一规定向病人提供有关病历资料,则直接推定医疗机构有过错,由其承担医疗损害责任。
(六)应当明确规定医方对患方进行过度诊疗所应承担的侵权责任。《侵权责任法》将过度检查规定为侵权行为,进一步保障了病人的利益,但法条中也存在未明确或很难操作的部分。《侵权责任法草案》(三次审议稿)的第63条规定了医务职员假如采取过度检查的诊疗行为,医疗机构应当退回非必要诊疗的成本,导致病人其他损害的,还应当承担赔偿责任。但,在对“过度检查”的界定不清楚的首要条件下,由医疗机构退回非必须的诊疗成本很难操作。《侵权责任法》第63条规定,“医疗机构及其医务职员不能违反诊疗规范推行非必须的检查”。这一规定的“非必须的检查”取代了《侵权责任法草案》(三次审议稿)中的“过度诊疗行为”,即违反诊疗规范的检查,就是医疗侵权。假如医方违反法律规定推行了“非必须的检查”行为,将会承担哪种法律后果《侵权责任法》的规定并不清楚。因此,在法律上有必要对过度诊疗行为的责任承担问题做出规定。