保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权,它是指保证人于债权人未就主债务人之财产强制实行而无成效前,对于债权人得拒绝清偿的权利。该项权利产生于东罗马帝国的优-帝一世时期。在这之前,古罗马法因为过分强调债权人的利益,因而在保证关系中,债务人如不履行债务,债权人可在债务人和保证人中任选其中之一而请求履行,此时保证人与债务人对债权人的关系,颇似一同连带债务人[①a]。加之,古罗马的“证讼”有更改债的效力,所以纵使债务人尚有支付能力,债权人为确保其债权达成,一般仍先对最富有些保证人起诉。这一作法显然加重了保证人的责任,既有失公允,又影响了信贷的进步。基于此,优-帝一世时,罗马法学家乃设想各种方法使债权人第一控告主债务人,在主债务人不可以全部给付时,始由保证人负补偿之责,其所采取的手段如下:
一是保证人被诉时,保证人可委托债权人为受任人向主债务人起诉,如债权人未能从主债务人获得全部清偿时,即可基于委任关系向保证人追偿其余额和蒙受的损失。如此,保证人仅于主债务人无力清偿时始对债权人承担责任。
二是当事人约定保证人仅在主债务人不为清偿或不为全部清偿时始对债权人负履行之责,因此其保证债务为附条件的债务,债权人需要先向主债务人诉追,并在强制实行而无成效后,始能向保证人求偿。
三是保证人和债权人约定,债权人应先起诉主债务人,但保证人须抛弃因“证讼”而消灭诉权的利益,在起诉无成效时再对保证人起诉。起初,该约定虽与“证讼”的效力相违背,但因其内容公平合理,大法官便默认其有效。到后来当事人虽没这项特约,只须没相反的证明,亦推定其有此项特约。到优-帝废除“证讼”更改债的效力的规定后,这种约定或推定的约定便更为合法了。上述三项手段,其实质是赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”,即债权人应第一向主债务人起诉,在主债务人不可以清偿时,才能向保证人起诉,不然保证人有权拒绝,这便是保证人的先诉抗辩权。依据这一改革,保证人的债务不再完全等同于主债务人的债务了,从而使保证“真的获得了它现有些附加行为的特征”。