[案 情]

1999年12月19日，江苏南通唐闸工人文化宫举办了一场“平民歌唱家胡某德个人独唱音乐会”。高级摄影师黄某斌受文化宫主任之托，在现场进行了摄影，但对摄影作品的著作权未作出明确约定。31日，《南通日报》对胡某德的事迹进行了报道，同时配发了黄某斌投稿的一组反映胡艺术生涯的照片，主题照是黄某斌所拍摄胡在音乐会上引吭高歌的形象。2000年1月上旬，南通百乐渔都营运管理公司决定在其开始营业两周年之际举办胡某德个人演唱会，为宣传需要，需要胡某德提供一些资料。胡遂从南通日报社送给其作留念之用的一组照片中，挑选了几张交给百乐渔都，其中一张就是前述的“主题照”。胡某德未告知照片的作者是哪个，百乐渔都也未询问。此后，百乐渔都将此照片除用于店堂门口的广告宣传外，还委托某晚报社广告部制作了报刊广告，发布于1月13日该晚报头版报眼地方。整个演唱会历时6天。照片之原件在演唱会结束后由胡某德收存。黄某斌发现百乐渔都上述行为后，即以百乐渔都侵犯其摄影著作权为由，诉至南通中级人民法院。

[评 析]

本案需要解决的法律问题：原告的著作权与照片提供人胡某德的肖像权在本案中的冲突怎么样衡平?原告的著作权会不会遭到来自胡某德肖像权的限制?

被告抗辩的主要理由是：被告对摄影作品的用法，是得到肖像权人胡某德先生赞同的，这里存在著作权与肖像权竞合的问题。因为肖像权是公民的基本权利，生而有之，而著作权是依行为产生，不是终生拥有，所以肖像权应当优先。胡某德行使肖像权时，不受著作权的限制，被告的行为因此不可以构成侵权。

诚然，被告对摄影作品的用法虽然得到了肖像权人胡某德的赞同，但这并不构成著作权的合理用。虽然理论界对合理用的判断规则有颇多争论，但对合理用一般包含什么具体情形还是能基本形成共识的。概括而言，非营利性虽然不是合理用的惟一标准，但只须是有明显的营利目的就绝对不再是合理用。假如胡某德本人只是为了赏析、留念等目的作悬挂、珍藏之类的“个人用”，抑或是免费赠送百乐渔都珍藏等情形，才能构成合理用。然而百乐渔都举办的演唱会显然是佐餐助兴的演出活动，带有明显的营利色彩。胡某德在提供黄某斌的摄影作品时，对此性质也应是明知的。所以，无论是胡某德向百乐渔都提供照片的行为，还是百乐渔都此后的实质用，均不符合合理用之特点。胡某德享有些肖像权与黄某斌享有些著作权并不是权利竞合，由于它们有着各不相同的权利内容和范围。胡某德的肖像权主要体目前：他作为摄影作品的被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商业性方法展示其肖像。黄某斌创作本案所涉及的摄影作品需要得到肖像权人胡某德的赞同，赞同的形式可以是事先签发授权书，也可以是事后追认。胡某德明知黄某斌拍摄并发表了载有其肖像的摄影作品，直到著作权纠纷发生之后也未持异议，足以表明胡某德的许可与授权。从这个角度讲，与生具来的完全人身权性质的肖像权的确先于兼具财产权和人身权双重性质的著作权。但，一旦摄影作品的著作权经特定肖像权人许可得以合法成立之后，肖像权人对其包括在摄影作品之中的肖像权的行使就不能不遭到来自著作权的限制。本案所涉及的摄影作品经胡某德赞同创作完成后，胡某德本人及其许可用人未经黄某斌的认同或赞同是不可以藉口行使肖像权而作带有营利性质的用法了。因此，肖像权在与著作权竞合状况下不受著作权限制之说根本不可以成立。当然，著作权人如营利性用该摄影作品，尽管是行使其著作权，也需要事先征得肖像权人的赞同。所以，对于人物摄影作品如此一个双重权利附载体的用法，需要得到其上每个权利人的许可，不然就有侵权之虞。